Point de vue - La RC décennale et la dommages ouvrage tournent le dos à la performance énergétique

 A la veille de l’adoption définitive du projet de loi (1) qui scellera pour longtemps les textes applicables à la responsabilité civile (RC) décennale en matière de performance énergétique, il apparaît utile de faire une synthèse de ce que sera le régime de responsabilité applicable aux problématiques de performance énergétique - dont on a pu croire un moment qu’elles trouveraient en partie leur solution dans la mise en œuvre des polices d’assurance dommages ouvrage (DO) et RC décennale des constructeurs.

Texte adopté par le Sénat en février 2015

Article 8 bis A du projet de loi relatif à la transition énergétique

Après l'article L. 111-13 du Code de la construction et de l'habitation, il est inséré un article L. 111-13-1 ainsi rédigé :

 « Art. L. 111-13-1. - En matière de performance énergétique, l'impropriété à la destination, mentionnée à l'article L. 111-13, ne peut être retenue qu'en cas de dommages résultant de défauts liés aux produits, à la conception ou à la mise en œuvre de l'ouvrage, de l'un de ses éléments constitutifs ou de l'un de ses éléments d'équipement conduisant, toute condition d'usage et d'entretien prise en compte et jugée appropriée, à une surconsommation énergétique ne permettant l'utilisation de l'ouvrage qu'à un coût exorbitant. »

En apparence, contrairement au projet de juin 2013 rédigé au sein du Plan bâtiment durable (2), le texte adopté tant par l’Assemblée nationale (3) que par le Sénat (encadré ci-dessus) renonce à définir de manière positive la destination en matière de performance énergétique.
Dans le projet de juin 2013, il avait été convenu que pour autant que la performance énergétique soit intégrée dans la destination de l’ouvrage, celle-ci ne pourrait s’entendre que par rapport à la législation impérative sur le sujet, sans autre précision.
Ce procédé rédactionnel consistant à contraindre le juge à s’en tenir à la performance conventionnelle, dès lors qu’il l’intégrait dans la destination de l’ouvrage, évitait de devoir revenir à nouveau sur le texte en fonction des évolutions de réglementation. Il présentait en outre l’avantage de faire en sorte que les constructeurs ne puissent être poursuivis dès lors que leur ouvrage respecte la règlementation.

Certes, il s’agissait là d’une atténuation sensible par rapport aux principes qui gouvernent la RC décennale, laquelle peut en principe être engagée hors toute référence au respect de la législation.
Cette atténuation s’imposait néanmoins pour éviter que le juge ne soit tenté d’intégrer dans la définition une performance qui ne tienne plus seulement à une « performance de convention », c’est-à-dire une performance de calcul à partir des qualités intrinsèques du bâtiment dans sa globalité (celle établie par la RT 2012), mais une performance mesurée « in situ », appartement par appartement, et qui ce faisant, prendrait en compte  nécessairement la variable de l’utilisation des locaux, sans pouvoir en pratique en pondérer les effets.

Prouver une surconsommation et un coût exorbitant

Mais contre toute attente, les textes adoptés font de la consommation mesurée comme étant « exorbitante », une donnée à prendre en compte pour l’engagement de la RC décennale ; ce qui en réalité, revient à l’intégrer dans la définition de la destination, dès lors qu’avec la solidité, elle constitue l’un des deux préalables incontournables à l’établissement de la RC décennale. Et prennent, sur ce point, l’exact contrepied du projet de 2013, en indiquant en creux que la performance réelle intègre la destination de l’ouvrage. En apparence, le message ainsi envoyé est donc clairement un message positif à destination des consommateurs, sous réserve cependant :
- d’être en mesure d’établir ce qu’est « une surconsommation énergétique » mesurée, dès lors que la norme établie par la règlementation est une norme de calcul théorique et qu’elle concerne le bâtiment dans son ensemble et non un local donné ;
- d’être en capacité d’expliquer ce qu’est un « coût d’utilisation exorbitant » : chacun comprendra en effet que cette notion va fluctuer en fonction de la situation de fortune de l’utilisateur, sans qu’il existe aucune échelle de référence objective…

Si on veut s’en tenir à la lettre du texte, il faudrait même prouver qu’on est en présence « d’une surconsommation énergétique ne permettant l'utilisation de l'ouvrage qu'à un coût exorbitant», c’est-à-dire rien de moins que l’impossibilité d’utiliser l’ouvrage sans s’exposer à une surconsommation et à un coût d’exploitation exorbitant. On notera au passage que sur ce point, le Sénat s’est contenté de substituer la notion de « coût exorbitant » à celle de « coût raisonnable ».

Un pouvoir du juge limité quant à l’appréciation de l’impropriété à la destination

Après avoir invité le juge à intégrer, dans la destination, une performance énergétique qui va au-delà de la règlementation actuelle, le projet de texte actuel entend en revanche le contraindre à ne conclure à l’impropriété :
- qu'en cas de dommages résultant de défauts liés aux produits, à la conception ou à la mise en œuvre de l'ouvrage, de l'un de ses éléments constitutifs ou de l'un de ses éléments d'équipement ;
- et qu’après constatation d’un usage et d’un entretien approprié.

Il n’y a pas vraiment lieu de s’émouvoir de la première condition. Elle ne fait que rappeler que les dommages engageant la RC décennale sont des désordres qui trouvent nécessairement leur siège dans un élément constitutif ou d’équipement de l’ouvrage, et que l’origine du désordre peut tout aussi bien trouver son origine dans un vice du produit, de mise en œuvre ou de conception.

On ne peut en revanche qu’être très réservé sur la seconde, qui revient rien de moins qu’à ériger en élément constitutif de la RC décennale en matière de performance énergétique, la preuve d’une « utilisation et d’un entretien approprié ».
Bien évidemment les non-juristes trouveront l’expression frappée au coin du bon sens le plus absolu : il ne serait pas normal d’imputer aux constructeurs des coûts d’utilisation, fussent-ils exorbitants, qui tiendraient à une utilisation inappropriée ou un entretien défectueux. Pour autant, le juriste répondra que déjà, en droit positif, la loi et la jurisprudence tiennent bien évidemment compte de l’hypothèse d’un usage abusif ou d’un entretien défectueux. Mais elles le font sous la forme d’une « cause d’exonération » de la présomption de responsabilité qui s’appliquera dès lors que le dommage porte atteinte à la destination de l’ouvrage, dont la preuve incombe au constructeur.

Or ici, à partir du moment où le législateur juge utile d’élargir la destination de l’ouvrage en matière de performance énergétique à une performance mesurée, révélant un coût d’utilisation exorbitant, il met le doigt dans un engrenage fatal. Il est tout naturellement conduit, afin d’éviter les abus, à imposer de nouvelles contraintes quant à l’utilisation des ouvrages. Tel n’aurait pas été le cas si on en était resté à la simple consommation calculée telle qu’elle ressort de la RT 2012, puisqu’alors on demeurait sur des schémas théoriques et que la réalité de la consommation n’entrait pas en ligne de compte.

Une utilisation et un entretien sous surveillance

Comment, dès lors, imposer de nouvelles contraintes liées à l’utilisation et à l’entretien ?

- En les définissant d’une part sans le dire clairement, comme un élément constitutif de la responsabilité dont la preuve incombe à celui qui l’allègue et non plus au constructeur au titre des causes d’exonération d’une responsabilité présumée.
En effet, bien que le libellé du texte soit assez maladroit, et peu usuel (« toute condition d'usage et d'entretien prise en compte et jugée appropriée»), il s’agit bien d’un élément constitutif de la RC décennale qui ne veut pas dire son nom. Le magistrat, pour satisfaire à la loi, devra faire état dans sa motivation du fait que l’usage et l’entretien ont bien été appropriés. Or comment pourrait-il juger ainsi, si les demandeurs ne l’établissaient pas ?

- En ayant cependant pris soin de ne pas ériger clairement cette condition d’usage et d’entretien comme un simple élément constitutif de la RC décennale.
Est ainsi évité l’écueil qui aurait consisté à dire que la police DO étant une police de chose, ayant vocation à indemniser sans que la responsabilité des constructeurs soit préalablement établie, le juge n’aurait alors pas eu à en tenir compte. Tel que le texte a été rédigé, la contrainte peut s’introduire dans l’appréciation même de la garantie d’assurance, sans qu’il soit question d’un élément constitutif de la responsabilité.
Là encore, dès lors que le juge est désormais invité à prendre en compte les conditions d’usage et d’entretien pour juger de l’impropriété à la destination, laquelle doit être nécessairement constatée pour que les garanties de la police DO puissent être sollicitées, tout est dans le « et jugée appropriée ». Ce sera donc désormais à l’assuré de permettre à l’assureur de constater que l’utilisation et l’entretien ont été appropriés… et non plus à l’assureur de prouver le contraire comme c’était le cas, lorsqu’il s’agissait pour lui d’invoquer l’exclusion de garantie au titre de l’utilisation anormale.

Une preuve impossible

L’habileté de ceux qui ont inspiré le législateur est donc d’avoir finalement, sous l’apparence de faire état d’une évidence - tenir compte de l’usage et de l’entretien - , proposé un renversement de la charge de la preuve liée à l’usage et à l’entretien. Preuve qui, en réalité, est impossible à administrer.

Comment démontrer en effet que, sur une période de temps suffisamment significative pour être probante, l’usage (de l’immeuble dans son ensemble ou de la partie privative ?) a été approprié ? Et quel sera l’étalon de mesure ?

La question à laquelle devront répondre les juges s’apparente à la question posée par le célèbre chansonnier que seuls les plus de 50 ans peuvent connaître : combien de temps le fût du canon met-il pour refroidir? ... Un certain temps ! S’agissant de la performance énergétique, quel usage doit-il être fait du bien pour que les garanties de la police DO puissent être mobilisées : un usage « approprié » !

Dès lors, force est de conclure que par-delà l’effet d’annonce à destination des consommateurs, la réalité est beaucoup plus prosaïque. En fait, si les consommateurs seront sans doute légitimes à saisir la justice ou effectuer une déclaration de sinistre DO dès lors qu’ils jugeront que l’utilisation de l’ouvrage entraîne un coût exorbitant, il est à craindre que  leurs actions n’aboutissent que très rarement, faute d’établir l’utilisation et l’entretien appropriés.

Des consommateurs finalement lésés

Lorsqu’on lit les échanges lors de l’adoption du texte en commission, on observe que pour le président de la commission, on aboutirait avec ce texte à une bonne position de compromis entre les différents intérêts en présence. En ce sens que, si le texte apporte quelques restrictions à la mise en œuvre de la RC décennale en matière de performance énergétique, en tout état de cause, cela ne préjuge en rien des actions en responsabilité sur le fondement du droit commun de la responsabilité, qui ne se trouvaient pas impactées par le texte.

Pour notre part, nous avons une analyse diamétralement inverse et ce pour deux raisons :

- Ce texte, si on ne s’en tient pas à l’écume de la vague, aboutit selon nous dans les fait, à empêcher dans la quasi-totalité des cas la mise en jeu de la RC décennale des constructeurs et/ou des garanties de la police DO, faute pour le consommateur d’apporter au juge les éléments de preuve lui permettant d’apprécier le caractère approprié ou non de « l’utilisation et de l’entretien » dont il devra pourtant nécessairement faire état dans la motivation de sa décision.
Cette situation nous paraît particulièrement choquante, lorsque la dégradation de certains éléments constitutifs ou d’équipement de l’ouvrage aura été constatée, aboutissant au fait que la performance de calcul telle qu’elle résulte de la RT 2012 n’est plus respectée, mais que pour autant, le consommateur n’étant pas en mesure de prouver l’utilisation normale, le juge sera dans l’impossibilité de juger l’ouvrage impropre à sa destination et donc d’engager la RC décennale.
Un des nombreux effets indirects de cet ajout, sera également de neutraliser la jurisprudence sur la destination conventionnelle, puisque quelles que puissent être les prévisions des parties sur la destination spécifique de l’ouvrage en matière de performance énergétique, l’établissement de la RC décennale supposera toujours, la preuve d’une « utilisation jugée appropriée »…

- Par ailleurs, la mise en jeu de la RC contractuelle de droit commun ne saurait être mise en parallèle avec la RC décennale. Outre qu’elle exige la preuve de la faute du constructeur ou du promoteur, la couverture assurance de ce type de responsabilité est pour le moins incertaine dans son principe et limitée dans son étendue. Elle n’a rigoureusement rien à voir avec les standards de garantie en vigueur en matière d’assurance obligatoire RC décennale encadrée par des clauses types.

La suite en commission mixte paritaire

Au total, qui doit se réjouir de ce nouveau texte ?

Les consommateurs ? Certainement pas.
Sans doute sont-ils invités à procéder à une déclaration de sinistre dès qu’ils seront en mesure de se plaindre d’une « surconsommation d’énergie « à un « coût exorbitant ». Mais concrètement, bien habile celui qui sera en mesure de placer le magistrat en position de juger d’une utilisation appropriée sur une période suffisamment longue pour être probante…Certains pourraient sans doute s’étonner qu’on évoque derechef  l’intervention du magistrat ? Comment pourrait-il en être autrement ? Imagine-t-on qu’un expert DO dans le temps qui lui est imparti pour exercer sa mission pourrait être en mesure d’apprécier le caractère « approprié » ou non de l’utilisation du bien ? Seule l’intervention d’un expert judiciaire dans un cadre contentieux aurait quelque chance d’y parvenir.

Les constructeurs ou les promoteurs ? Une lecture rapide pourrait sans doute le laisser à penser, puisqu’au total, leur RC décennale aurait désormais bien peu de chance d’être établie au titre du défaut de performance énergétique.
Malheureusement en droit privé, reste la RC de droit commun, pour les cas où il existe une faute, constituée par le  non-respect de la RT 2012, à raison par exemple de la dégradation d’un élément constitutif ou d’équipement de l’ouvrage, aboutissant à une performance calculée qui n’est plus celle requise par la norme. Les maîtres d’ouvrage, à défaut d’établir un usage approprié sur la durée, auront intérêt à poursuivre sur ce fondement, pour aboutir à une condamnation qui ne sera d’ailleurs pas nécessairement couverte par une garantie d’assurance, puisque rendue en dehors de la sphère de l’assurance obligatoire.
Pour les constructeurs et les promoteurs, le résultat, est que les désordres qui auraient pu trouver leur solution à l’amiable dans le cadre de la mise en jeu des garanties d’assurance obligatoire, se règleront désormais dans le cadre d’interminables contentieux à l’issue incertaine.

Finalement les seuls gagnants dans cette affaire ne seraient-ils pas ceux dont on ne parle pas ?

Sauf retrait de l’amendement demandé par le gouvernement, la commission mixte paritaire va donc entériner l’un des deux textes (celui des députés ou celui des sénateurs), dont l’architecture est assez largement identique, à l’exception d’une amélioration notable opérée par le Sénat : la suppression de la notion de « défaut avéré » qui n’apportait rien, sauf à alourdir encore davantage la charge de la preuve incombant au consommateur.

(1) La discussion en séance publique au Sénat du projet de loi relatif à la transition énergétique aura lieu le 3 mars. La procédure accélérée ayant été déclarée, le texte devrait ensuite partir directement en commission mixte paritaire (NDLR).

(2) Texte proposé dans le cadre du rapport Huet/Jouvent « La garantie de performance énergétique », juin 2013 :
Création d’un nouvel article L. 111-10-5 dans le CCH :
 « Nonobstant toute stipulation contractuelle contraire, la destination mentionnée à l'article 1792 du Code civil, reproduit à l'article L.111-13 du présent code, est définie, en matière de performance énergétique, au regard de la seule consommation "conventionnelle"  maximale de l'ouvrage, telle que celle-ci résulte des textes d'application des articles L.111-9 et L 111-10 du présent code.

La production énergétique à usage externe est prise en compte, uniquement si elle entre dans son calcul.
• L’impropriété à la destination ne peut être retenue que dans le cas d’une différence de consommation conventionnelle supérieure à un seuil, en présence de dommages affectant matériellement l’ouvrage ou ses éléments d’équipement.
• Elle est appréciée globalement pour l’ensemble de l’ouvrage construit ou modifié, y compris ses éléments d’équipement, en tenant compte des conditions de son entretien après la réception, et sur la base des éléments techniques, du référentiel et du mode calcul réglementaire ayant permis la délivrance de l’attestation de la prise en compte de la réglementation thermique.
• Un décret en Conseil d’état détermine le seuil mentionné à l’alinéa précédent ainsi que les modalités d’appréciation de la consommation conventionnelle dans le cadre des expertises »

(3)   Texte adopté par l’Assemblée nationale en octobre 2014 :
Article 8 bis A du projet de loi relatif à la transition énergétique
Le Code de la construction et de l’habitation est ainsi modifié :
 « 2° L’article L. 111-13 est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« En matière de performance énergétique, l’impropriété à la destination, mentionnée à l’article 1792 du Code civil reproduit au présent article, ne peut être retenue sauf en cas de défauts avérés liés aux produits, à la conception ou à la mise en œuvre de l’ouvrage ou de l’un de ses éléments constitutifs ou éléments d’équipement, conduisant, toute condition d’usage et d’entretien prise en compte et jugée appropriée, à une surconsommation énergétique ne permettant pas l’utilisation de l’ouvrage à un coût raisonnable. »

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