Négociation en Mapa : le combat de la DAJ ?

A l’occasion de la question n° 11073 posée par le sénateur Jean-Louis Masson, le ministère de l’Economie réaffirme sa doctrine sur la question de la négociation dans le cadre des marchés en procédure adaptée (Mapa) dans sa réponse du 21 août 2014.

La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy maintient la position exprimée dans la circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics. La négociation n’est envisageable en Mapa que dans la mesure où le pouvoir adjudicateur l’a annoncée dans les documents de la consultation  : « Dans le cadre d’une procédure adaptée, si le pouvoir adjudicateur n’a pas prévu de négociation conformément à l’article 28 du Code des marchés publics, il ne peut engager cette négociation avec les candidats ».

Le juge administratif, plus souple que la DAJ

Pourtant, cette approche a été explicitement désavouée par un arrêt de la cour administrative d’appel de Paris (CA Paris, 18 mars 2014, "Société Axcess SAS, req. n°12PA02599"), non évoqué par la DAJ dans sa réponse. Rappelons que, selon le juge, il résulte de l’article 28 du Code des marchés publics « que, dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté ». Le principe général selon lequel le pouvoir adjudicateur peut négocier en Mapa n’est soumis par l’article 28 à aucune condition.

Quid de l'efficacité de l'achat public et de l'accès des PME...

Alors, certes, on peut soutenir qu’un arrêt d’une cour administrative d’appel ne fait pas le droit, et que tant que le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé sur cette question, toute approche reste possible. Mais, exiger que la question du recours à la négociation soit figée ab initio (alors même que la spécificité des Mapa est caractérisée par une souplesse relative), n’est-ce pas nier que la nécessité de négocier ou non une offre ne s’apprécie que lorsque l’offre en question est connue du pouvoir adjudicateur ? Autrement dit, en cas de besoin ? Se contraindre à négocier par principe, parce que cela est écrit, ou s’interdire de le faire à défaut, en quoi cela contribue-t-il à une approche économique, et donc circonstanciée, de l’achat public ?

Et puis, si l’on admet que le fait de permettre à une entreprise d’ajuster son offre imparfaite pour la rendre conforme aux besoins du pouvoir adjudicateur procède également de la négociation, en quoi le fait de ne pouvoir user de cette faculté, sous prétexte que les documents de la consultation n’ont pas envisagé la négociation, contribue-t-il à faciliter l’accès des PME à la commande publique ?

Enfin, le fait que les candidats ne sachent pas à l’avance si le pouvoir adjudicateur décidera ou non de négocier est-il si choquant ? Est-ce que cette ignorance ne les incite pas au contraire à déposer d’emblée une offre optimisée, plus attractive ?

Approche pragmatique ou position dogmatique, quel sera le choix du Conseil d’Etat ?