Egalité et discriminations : un guide pour mieux adapter les marchés publics

La lutte contre les discriminations et la promotion de l’égalité passe aussi par la commande publique. L’utilisation de clauses spécifiques dans les marchés s’y rapportant n’est toutefois pas toujours aisée. Un guide pratique expliquant comment s’y prendre a été présenté en décembre 2014 par les participants au projet Buydis. Pendant plus de deux ans, plusieurs collectivités (Lyon, Nantes), un bureau d’étude associatif (ISM Corum) et une ONG (Migration Policy Group) ont travaillé ensemble pour « identifier les conditions juridiques précises et les modalités pratiques permettant d’inclure dans les achats des collectivités des clauses qui engagent les entreprises prestataires à lutter contre les discriminations dans leurs pratiques d’employeurs ». Leurs réflexions ont mené à la rédaction de ce guide à destination des collectivités et qui vise à mieux prendre en compte la lutte contre les discriminations et la promotion de l’égalité dans l’emploi dans les clauses des marchés publics.

De l’information incitative aux conditions d’exécution

Un pouvoir adjudicateur dispose de divers outils pour pousser ses prestataires à améliorer leurs pratiques en matière de lutte contre les discriminations et de promotion de l’égalité. Il n’est bien sûr pas question de faire fuir les candidats à la commande publique. Le guide montre, que selon la maturité du marché fournisseurs, selon le type d’achat, une personne publique a à sa disposition divers moyens de faire passer le message, tout en restant dans une cadre juridique sûr. La panoplie s’étale de la simple information incitative jusqu’aux clauses plus contraignantes d’exécution et conditions d’attribution d’un marché. Le guide propose quatre pistes pour mieux prendre en compte ces problématiques dans les marchés :

-    mettre en exergue les interdictions de soumissionner liées à la discrimination ou au non-respect des politiques d’égalité,

-    demander aux entreprises, dans un but de sensibilisation et d’incitation, de remplir un questionnaire sur leurs pratiques en matière de non-discrimination et de promotion de l’égalité dans l’emploi ;

-    utiliser les clauses conditions d’exécution du marché, avec ou sans pénalité en demandant aux entreprises de conduire, dans le cadre de la réalisation du marché,  une (ou des) action(s) précise(s) ;

-    combiner condition d’exécution et critère d’attribution du marché.

Sensibiliser les fournisseurs et s’adapter au marché

Lyon encourage par exemple systématiquement, dans tous ses marchés dont le montant est supérieur à 30000 euros, les candidats à expliquer, dans le mémoire justificatif de l’offre, leur démarche en matière de lutte contre les discriminations et de promotion de l’égalité dans l’emploi. La réponse à cette question n’est pas obligatoire, ni éliminatoire. Seulement, en cas d’égalité parfaite entre plusieurs offres, elle permet de départager les candidats. Ce genre de cas est rare, mais la démarche doit sensibiliser les fournisseurs sur ces sujets.

Nantes Métropole est allée beaucoup plus loin en utilisant des clauses d’exécution et des critères d’attribution d’un marché. Les performances en termes de promotion de la diversité ont été retenues comme critère (pondéré à 10%) pour le jugement des offres. Dans l’acte d’engagement, les candidats devaient préciser les actions qu’ils s’engageaient à mettre en place dans le cadre du marché en faveur de l’égalité dans l’emploi. En cas de non exécution de cet engagement, le titulaire s’exposait à des pénalités. Le choix des outils dépend de l’objet du marché, du contexte, du marché fournisseurs, etc. Aux acheteurs de s’adapter. Le guide propose des formulations de ces clauses et critères, rappelle le cadre juridique sur lequel s’appuyer et explique la méthode d’utilisation des divers articles du Code des marchés publics. Il présente aussi des quelques modèles de documents de marchés des villes de Paris, Lyon et Nantes.

L’égalité et la discrimination solidement définies en droit

Le document attire l’attention des acheteurs publics sur l’importance d’utiliser un vocabulaire précis pour assurer la sécurité juridique du marché. « Il faut préférer les objectifs de la « non-discrimination » et de « l’égalité » plutôt que l’objectif de la « diversité ». L’égalité et la discrimination sont solidement définies en droit, la diversité ne l’est pas », est-il ainsi expliqué. Mettre en place de telles clauses est un projet de toute une collectivité et non du seul service ou de la seule direction en charge de la commande publique. Le guide détaille comment conduire ce type de projet pour mobiliser au sein de la collectivité, mais aussi pour adapter ses demandes au marché fournisseurs en impliquant un certain nombre d’acteurs (comme par exemple les Maisons de l’emploi).