Projet d’ordonnance marchés publics : quel avenir pour la loi MOP ?
L’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp) s’interroge sur ce que le projet d’ordonnance transposant les directives européennes sur les marchés publics ne dit pas ou semble faire disparaître ; même si elle salue, par ailleurs, l’effort de simplification opéré pour unifier les divers textes régissant la commande publique.
Bénédicte Rallu
Le projet d’ordonnance transposant les directives marchés publics ne va-t-il « pas par ricochet sonner le glas de la loi MOP de 1985 ou tout au moins nécessiter sa réécriture » ? C’est l’une des interrogations soulevées par l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp) dans sa contribution apportée lors de la consultation publique organisée sur le texte en début d’année. « Dans la définition des marchés publics de travaux, il n’est plus fait référence à la loi MOP », précise le président de l’association, Jean-Marc Peyrical. L’article 5 du projet élargit ainsi « considérablement le périmètre des contrats concernés. Paradoxalement, l’existence de cette loi est clairement réaffirmée dans d’autres articles, et notamment l’article 28 sur les marchés globaux. Quel est donc l’avenir réservé à ce texte et au concept juridiquement obsolète de maître d’ouvrage ? » C’est toute la question. Le projet d’ordonnance brille par ce qu’il ne dit pas (avenants, maîtrise d’œuvre, dialogue compétitif, procédures négociées…) ou ce qu’il ne détaille pas (sélection des candidats, critères d’attribution…). L’association attend donc beaucoup des futurs textes réglementaires, et notamment « un véritable guide des procédures ».
Contradiction sur le « in house »
Paradoxalement, le projet intègre dans la loi des dispositions déjà indiquées dans les cahiers des clauses administratives générales (CCAG), comme celles sur la résiliation des marchés publics (article 57 du projet) et qui sont « à ce titre largement suffisantes » car elles relèvent du « domaine de la liberté contractuelle sous le contrôle du juge », pour l’association. Sur le « in house » (quasi-régies), le projet « va au-delà des textes actuellement applicables » et « ouvre d’intéressantes perspectives » : possibilité de contrats « in house » avec des sociétés d’économie mixte à capitaux privés minoritaires, possibilité qu’un pouvoir adjudicateur puisse en représenter plusieurs, etc. Mais le projet est aussi « en contradiction » avec l’accès des entreprises à la commande publique et les principes et objectifs de concurrence, de transparence et d’égalité, relève l’Apasp. Un autre point contrarie particulièrement l’association : le projet d’ordonnance transpose « à rebours » les directives européennes sur les services juridiques, ceux-ci seraient en effet soumis à la mise en concurrence.
Comme une Semop
L’Apasp se satisfait davantage du projet de transposition pour ce qui concerne les marchés globaux et les marchés de partenariat. « Cela va dans le bon sens, estime Jean-Marc Peyrical. Il est intelligent de laisser le choix aux collectivités. A elles de bien manier ces outils ». La possibilité pour les collectivités publiques d’entrer dans le capital de la société de projet créée par le titulaire d’un marché de partenariat « leur permettra de participer à la gouvernance » de la structure et de « bénéficier d’informations privilégiées ». Jean-Marc Peyrical voit là une ressemblance avec la Semop (SEM à opération unique), laquelle ne peut être utilisée actuellement pour les contrats de partenariat.
La possibilité pour le titulaire du marché de partenariat d’avoir des recettes annexes est « un élément attractif essentiel ». En revanche, le critère du bilan avantages/inconvénients pour recourir aux marchés de partenariat laisse l’association un peu perplexe. Elle s’interroge sur « la pertinence et l’objectivité d’un tel critère décrié à de nombreuses reprises dès lors qu’il repose sur une matrice de risques dont le résultat est dans tous les cas ou presque favorable au contrat de partenariat ».
Le seuil en dessous duquel ne pourrait être conclu un marché de partenariat « ne saurait être inférieur à 10 millions d’euros HT d’investissements », un seuil trop bas priverait les collectivités locales de taille moyenne de son utilisation pour l’Apasp. Autre sujet de circonspection : le projet « semble sonner la fin des BEA [baux emphytéotiques administratifs] et AOT [autorisations d’occupation temporaire] », regrette Jean-Marc Peyrical. Les marchés de partenariat ne seront plus autorisés pour les hôpitaux. Ces outils risquent de manquer et d’empêcher ces organismes d’accéder à la totalité des mécanismes contractuels de financement privé d’équipements collectifs.
Voir aussi notre dossier sur la réforme des marchés publics et les autres réactions sur le projet d’ordonnance:
Tirer vers le haut l’achat responsable (Plateforme RSE, Alliance Villes Emploi, Obsar)
Une simplification des règles pour les collectivités (Association nationale des juristes territoriaux)
La Capeb craint une régression sur l’allotissement
Syntec-Ingénierie défend la loi MOP
Cinov vigilant sur la maîtrise d’œuvre
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