Exclusif - Hors-série à télécharger : l'ordonnance et le décret marchés publics commentés
La réforme des marchés publics est entrée en vigueur le 1er avril. A télécharger, imprimer, poser sur vos bureaux à portée de main, voici l'ordonnance et le décret marchés publics commentés, article par article, par Maître Nicolas Charrel. Un service offert par "Le Moniteur" à tous ses abonnés.
Propos recueillis par Sophie d'Auzon
Le 1er avril, tout a changé. Exit le Code des marchés publics. Il cède sa place à un nouveau corpus juridique composé principalement de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.
Pour aider les professionnels à s'approprier les nouvelles règles, "Le Moniteur" a demandé à Nicolas Charrel, avocat associé du cabinet Charrel Associés, de commenter l'ordonnance et le décret, article par article. A la clé, un véritable guide opérationnel, émaillé de conseils pratiques et enrichi de références textuelles et jurisprudentielles.
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Pour l'occasion, Nicolas Charrel livre ses premières impressions sur les nouveaux textes et en dessine les lignes de force. Interview.
La réforme procède-t-elle à une véritable révolution, par rapport au droit antérieur ?
Nicolas Charrel : Ce n’est pas loin d’être le cas ! La réforme va entraîner, comme en 2001, un profond bouleversement des pratiques des acheteurs. D’une part, parce qu’ils vont devoir repenser leurs réflexes : on ne parle plus de code -du moins pour l’instant-, les articles sont différents et la terminologie également (procédures concurrentielles avec négociation, marchés consécutifs, etc.). D’autre part, parce qu’ils vont devoir intégrer en un temps record de nouvelles dispositions. Intégration à gérer tant au niveau de leur définition des besoins et identification des procédures, qu'au niveau de la nécessité de disposer immédiatement des outils nécessaires : modèles, logiciels, ce qui a un impact fort pour les professionnels. Même chose d’ailleurs pour les entreprises, qui doivent rapidement s’adapter aux nouvelles possibilités. Globalement, l’on note une volonté de simplifier un certain nombre de règles qui ont longtemps été considérées comme trop contraignantes, empreintes d’un formalisme juridique excessif, et faisant finalement obstacle à la mise en oeuvre d’un achat public efficace. Une rationalisation de l’achat public qui sera bénéfique pour tous.
Donnez-nous quelques exemples des nouveautés les plus saillantes...
N.C. : La suppression de la signature de l’offre est une mesure emblématique : on passe de la procédure à un véritable processus d’achat, les acteurs vont davantage se concentrer sur le contenu des offres que sur le formalisme. Citons aussi la fusion des règles du Code des marchés publics et de l’ordonnance de 2005, l’officialisation du sourçage, l’obligation de recours à l’évaluation préalable pour certains projets, le raccourcissement des délais, les offres variables en fonction du nombre de lots, l’analyse de la candidature après le choix de l’offre, la régularisation d’une offre irrégulière, ou encore la modification des contrats impliquant le plafonnement des avenants.
Les mesures en faveur de la transparence vont-elles changer la donne ?
N.C. : Il est vrai que l’introduction de la mise à disposition impérative, sur le profil d'acheteur, des données essentielles des marchés passés, avec une obligation d’actualisation lors de la modification du contrat, est de nature à permettre le développement du contentieux. Et ce, d’autant plus que les tiers peuvent contester un contrat, depuis l’arrêt « Tarn-et-Garonne » (CE ass., 4 avril 2014, "Département de Tarn-et-Garonne", n°358994).
Les PME sortent-elles gagnantes ?
N.C. : Comme souvent, la réponse doit être nuancée. Bien que la simplification concernant la présentation des candidatures (document unique de marché européen dit Dume, « dites le nous une fois », non communication des documents en cas de mise à disposition de l’acheteur par le biais d’un système électronique, généralisation de l’allotissement aux acheteurs anciennement sousmis à l’ordonnance de 2005, meilleure accessibilité à la procédure dématérialisée, analyse des candidatures après attribution de l’offre) soit en leur faveur, d’autres mesures peuvent leur être moins favorables : possibilité pour les acheteurs de demander des offres variables en fonction du nombre de lots si allotissement, facilitation du recours au contrats globaux.
Au-delà, le processus de réponse à un marché public me semble tout de même perdre en formalisme juridique inutile pour se centrer davantage sur l’offre et donc la valorisation du travail d’une entreprise. Certains acheteurs devront perdre certains réflexes que les anciens codes leur ont fait prendre. De ce point de vue, il y a eu un profond de changement non pas tant par rapport au code de 2006, mais plutôt à celui de 2001.
Va-t-on vers une généralisation de la négociation ?
N.C. : Généralisation si l'on rentre à tous les coups dans les cas d’ouverture pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs (art. 25 du décret du 25 mars 2016). L’appel d’offres reste le principe pour les pouvoirs adjudicateurs, et la négociation l’exception. Mais si l’on regarde toute la commande publique, ce que soient les concessions de travaux notamment avec l’ordonnance du 29 janvier 2016 et son décret d’application du 1er avril, tous les marchés des entités adjudicatrices, les marchés de bons nombres d’acheteurs non soumis à l’article 25, les marchés de services sociaux et spécifiques, les marchés globaux de performance, les contrats de partenariat : les volumes d’achats concernés par des procédures négociées sont conséquents.
N’y a-t-il pas plus de risques pour les acheteurs ?
N.C. : Certaines dispositions (les offres variables, le sourçage, la régularisation des offres, la cristallisation des conflits d’intérêts) peuvent être source de risque plus important tant sur le plan administratif que pénal. Mais en même temps, les avoir prévues, et avoir officialisé la mise en place de mesures palliatives en cas de conflit d’intérêts me semblent paradoxalement donner moins de prise aux enquêteurs dans la sphère pénale sur des comportements qui existent (la plupart du temps d’ailleurs en faveur de l’acheteur), mais qui se trouvent en zone de danger. La volonté du Sénat de cibler davantage la pénalisation de la commande publique sur le caractère intentionnel va d’ailleurs dans le même sens.
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