Marchés publics : comment gérer les offres anormalement basses et les entreprises en procédure collective

Deux sujets préoccupent particulièrement les acheteurs publics : la détection des offres anormalement basses (OAB) et la gestion d'un marché public en cours avec un titulaire en procédure collective. Pour rappel, la personne publique ne peut pas résilier unilatéralement un marché public du seul fait que son cocontractant est en procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Gérer les OAB pour prévenir les défaillances

Dans un contexte de marges d’investissement public réduites, « moins il est possible d’acheter de qualité et plus l’accent est mis sur le prix ; parfois il est même pondéré à 40% dans des marchés de travaux », observe Alexandre Vandepoorter, avocat associé au cabinet Seban. La prépondérance de ce critère peut inciter les entreprises à casser leurs prix et se mettre en difficultés pour la suite. D’ailleurs, « ces dernières années avec la crise, davantage d’entreprises notamment du secteur du bâtiment ont été défaillantes en cours d’exécution de marchés de travaux », constatent des acheteurs au conseil départemental de l’Oise. Le problème n’est pas insoluble pour maître Vandepoorter : « Lorsque les OAB sont bien gérées en amont, on s’expose moins à la défaillance des entreprises pendant l’exécution ». Il est possible d’anticiper les deux problèmes en façonnant son marché.

Identifier les OAB

Si les textes ne donnent pas une définition de l'OAB, la jurisprudence est claire en la matière. Il y a OAB lorsque le prix des prestations est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre l’exécution du marché (CE, 29 mai 2013, « Ministère de l’intérieur », n° 366606).

Pour identifier une OAB, on peut « comparer le prix de l’offre suspecte par rapport à ceux des autres candidats, à ses propres prévisions, à la pratique du secteur, aux précédents marché, etc. », indique l’avocat. Si les postes essentiels du prix sont affectés d’une anomalie, la personne publique a droit au soupçon. Celui-ci peut être conforté par les aspects, notamment techniques, de l’offre (moyens humains proposés, importance du matériel sollicité, calendrier d’exécution, etc.). « Si l’offre est particulièrement peu chère mais techniquement très bonne, c’est qu’il y a un loup et il faut le trouver », alerte Alexandre Vandepoorter. Ce dernier met également en garde contre la fixation d'un seuil pour détecter une OAB. « Le risque de l'automatisme est d'omettre de prendre en compte la nature du marché ».

Créer un débat contradictoire

Pour éviter les OAB, il convient de créer un débat contradictoire avec le candidat comme le prévoit l’article 53 de l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015. L’acheteur invite celui-ci, par lettre recommandée, fax ou courriel, à expliquer le prix de son offre. Pour les marchés classiques (travaux de voirie basiques par exemple), un délai de 24 heures peut même parfois être suffisant pour que l’entreprise explique son prix et le confirmer paraît suffisant. Il en sera autrement pour les marchés plus complexes. L’acheteur doit ensuite analyser avec attention les justifications apportées. La volonté de ne pas faire de marges ou le fait d’avoir la qualité de titulaire sortant d'un précédent marché ne sont pas des justifications suffisantes pour le praticien, qui invite aussi à la prudence vis à vis des « techniques particulières d’exécution » invoquées.

Prouver l’erreur manifeste dans la décision de l’acheteur

« La personne publique peut être sereine car elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire, une marge de manoeuvre plus importante qu’on ne le pense, pour décider de qualifier ou non une offre d’anormalement basse », rassure Maître Vandepoorter. Le juge administratif ne sanctionnera que l’erreur manifeste d’appréciation (EMA) de l’acheteur. Si le risque de contentieux en matière d’OAB est fréquent, il doit être relativisé car la charge de la preuve pèse sur le candidat dont l’offre a été rejetée comme anormalement basse ou sur le candidat évincé qui reproche au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir rejeté une OAB (CE, 3 novembre 2014, n° 382413). Il appartiendra donc à ces derniers de prouver que l’acheteur a commis une erreur grossière.

Déclarer sa créance et mettre en demeure

Pour gérer le risque de la mise en procédure collective d’une entreprise pendant l’exécution d'un marché public, Maître Hakim Ziane recommande vivement aux acheteurs de s’inscrire aux alertes d’Infogreffe, le service de diffusion de l'information légale et officielle sur les entreprises. Il permet de surveiller la situation des sociétés cocontractantes et être alerté de l'ouverture d'une procédure collective. « Il convient de bien analyser les termes du jugement d’ouverture de la procédure arfin d’identifier les interlocuteurs pour permettre de mieux pour appréhender les actions à entreprendre pendant la période d’observation de l’entreprise », préconise le praticien.

Les premiers réflexes à avoir sont de :

- mettre en demeure, dans le respect des délais légaux, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (LR/AR), l’administrateur ou le liquidateur judiciaire ou le débiteur et le mandataire judiciaire, selon le cas, de se prononcer sur la poursuite du contrat en cours. En l’absence de réponse dans un délai d’un mois, la personne publique peut, comme le permet le Code de commerce, résilier de plein droit le contrat. Pour se prémunir contre d’éventuels recours, il est conseillé d’indiquer l’utilisation de cette faculté dans la LR/AR envoyée.

- déclarer sa créance dans les mains du mandataire judiciaire dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc).

Mieux vaut prévenir que guérir. Le cabinet d’avocats recommande ainsi d’éliminer les candidats fragiles dès la passation du marché, et ce en prenant bien soin de façonner les documents de la consultation : les informations et documents exigés au titre de la candidature, les critères d’analyse des capacités financières du candidat, la définition rigoureuse de ses propres besoins, l’importance accordée au critère prix…

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