Réforme des marchés publics : des dispositions qui interrogent les acheteurs publics

Alors que le projet d’ordonnance portant réforme des marchés publics est actuellement soumis au Conseil d’Etat, des praticiens réunis par EFE à Paris le 23 juin sur le sujet ont passé au crible certaines dispositions. A commencer par celle permettant d’introduire dans l’appel d’offres des critères ou des restrictions fondés sur la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Pour Philippe Terneyre, professeur de droit public, cette disposition est « un faux espoir ». Selon lui, elle ne permettrait pas aux acheteurs publics de faire de la préférence française par rapport aux entreprises étrangères. Un arrêté est censé en préciser la portée.

Par ailleurs, selon le projet d’ordonnance, un marché de partenariat peut prévoir « une clause indemnitaire spécifique, réputée divisible du contrat, ou un accord indemnitaire distinct permettant au titulaire, en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, de prétendre […] au remboursement des dépenses, directes et indirectes […] exposées pour l’exécution du contrat et utiles à l’acheteur ».  Cette disposition viserait les frais financiers du contrat, selon le Professeur Terneyre. « Elle est, poursuit-il, étonnante car elle sanctuarise une clause dans un contrat illégal ». Reste à voir la position du Conseil d’Etat sur la question.

Contrats administratifs : le critère organique consacré

Autre point abordé : le projet d’ordonnance confirme l’article 2 de la loi Murcef du 11 décembre 2001 selon lequel « les marchés passés en application du Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». Mais le texte élargit le champ de ces contrats en y incluant « les marchés publics passés par des personnes morales de droit public en application de la présente ordonnance ». Philippe Terneyre explique que « cette disposition a pour effet de viser les établissements publics industriels et commerciaux (Epic) tels que la Société du Grand Paris, la SNCF ou la RATP ». Pour déterminer la compétence du juge judiciaire ou du juge administratif, « il suffira d’analyser le critère de la personnalité morale de droit privé ou de droit public de l’acheteur », indique l’étude d’impact du projet d’ordonnance. Cette répartition du contentieux « fera gagner un temps précieux [notamment] aux acheteurs publics [et] aux entreprises », toujours selon l’étude d’impact.

Deux ordonnances pour un code unique

La publication de l’ordonnance sur les marchés publics, fin juillet, sera suivie de la mise en consultation de deux décrets d’application à l’automne. L’un sur les marchés publics en général et l’autre sur les marchés publics de défense et de sécurité. Par ailleurs, « le projet d’ordonnance relative aux concessions serait soumise à consultation publique à l’automne si la loi Macron n’est pas déclarée inconstitutionnelle », prédit Philippe Terneyre. Le décret d’application de cette ordonnance distinguerait deux régimes juridiques : le régime communautaire pour les concessions au-dessus des seuils et un régime « light » reprenant la Loi Sapin pour les délégations de service public à la française (en deçà des seuils).

Les deux ordonnances, marchés publics et concessions, devraient être reprises dans un « Code de la commande publique » dont la rédaction serait lancée par la Direction des affaires juridiques de Bercy après le 18 avril 2016 - date limite de transposition des directives européennes.

(1) Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (Murcef)